Si como informaba ayer el periodista Noé Gomis el procedimiento contencioso seguido en la Audiencia Nacional contra la decisión del TAD, confirmando la previa resolución de la LFP, quedó visto para sentencia sin que se hubieran aportado los certificados pedidos como prueba por el Elche CF, esto sólo puede significar una cosa: que la jueza no considera, con todo el procedimiento tramitado, que esa prueba sea relevante para dictar una resolución.
Esto puede tener dos interpretaciones: la primera, que los hechos que se querían probar con esos certificados ya han sido demostrados por otros medios; o, la segunda, que aun en el caso de que dichos hechos fueran probados, no tendrían incidencia en la resolución final a adoptar. Personalmente, me inclino por la segunda de las opciones, la de la irrelevancia de la prueba. Ya que el supuesto de hecho que se quería probar (que existían otros clubes con deuda vencida y no abonada, a los cuales no se incoó expediente sancionador), no implicaría que la resolución administrativa fuera incorrecta, ya que no acreditaba cumplimiento del Elche.
Algo así vino ya a anticipar la Jueza cuando denegó la medida cautelar solicitada en julio de 2015, cuando aludió a que “no es admisible pretender la igualdad en la ilegalidad”. Es decir, que la existencia de otros hipotéticos incumplimientos (que no considera tampoco probados) no sancionados no implican en ningún caso que el incumplimiento que sí fue sancionado deba quedar impune. Es ésta una interpretación habitual en los tribunales de justicia. Haciendo un símil de fácil comprensión, si en la foto del radar sales a 160 km/h, de nada servirá, para que te quiten la multa, aducir que antes otros te adelantaron a ti, así que irían más deprisa. Y que si a esos que iban más deprisa no los sancionaron, a ti tampoco deberían. Al contrario, se deberá demostrar que no íbamos a la velocidad que se indica, que el radar no está homologado o que la multa no la han notificado correctamente. Que haya otros que vayan más deprisa no justifica, por sí mismo, que tú no hubieras incumplido los límites de velocidad.
Por tanto, si esta línea de defensa no es atendida, ¿qué nos quedaría como baza para conseguir una sentencia favorable? Siendo sinceros, adivino que no demasiado, aunque no he leído la demanda del Elche y, por tanto, no tengo certeza de qué ha sido alegado, aunque puedo suponerlo. La cuestión de la proporcionalidad en la sanción (que el descenso es desproporcionado al daño realmente causado) es uno de esos argumentos. Lo veo difícil de justificar, pero mucho más viable que la alusión a un hipotético incumplimiento masivo de otros clubes. Lamentablemente, el Auto de denegación de la medida cautelar ya se pronunció de forma contraria a este argumento, que fue expuesto para reforzar la medida solicitada. Esto no implica necesariamente que ahora también vaya a ser denegado, ya que se ha podido reforzar y volver a argumentar, pero sin duda no es un buen antecedente.
Sí existe, por el contrario, un argumento al que le tengo más fe, dentro de su complejidad. Es el de la correcta o incorrecta aplicación del agravante de la reincidencia. El Elche no fue descendido por no tener certificado positivo de Hacienda al final de la temporada 2014-2015, sino por no tenerlo tampoco ni al final de la temporada 2013-2014, ni previamente, en un control anterior, durante la misma temporada 2014-2015, ya que son dos los momentos en que, durante una temporada, los Estatutos de la LFP prevén que se habrá de acreditar estar al corriente.
En estas primeras dos ocasiones, final de la temporada 2013-2014, acordada en una Resolución del 10 de julio de 2014, y mitad de la temporada 2014-2015, acordada en una Resolución del 20 de febrero de 2015, la sanción que se le impuso al Elche fue la mínima prevista para dicha conducta, la de multa (la primera de 60.000 €, la segunda de 91.000 €) y apercibimiento. En el primer caso, la deuda en aquel momento era de 2.361.291 €, y en el segundo, de 2.518.845 €. Como consecuencia de estos dos antecedentes de incumplimiento, cuando el 13 de julio de 2015 el TAD desestima nuestro recurso contra la decisión de la LFP, por la existencia de una deuda de 4.468.095 €, la sanción ya no se aplica en su grado mínimo, como anteriormente (apercibimiento) sino en su grado medio (descenso de categoría), al considerarse más grave el incumplimiento, por ser reiterado. Es este un principio del derecho administrativo sancionador, consistente en que, identificado un hecho prohibido por la norma, puede castigarse con varias sanciones, de diferente gravedad. De manera que, además del hecho producido, se tiene en cuenta para aplicar el castigo otros factores que o suavizan el castigo (los atenuantes, como no haber causado daño, no existir voluntariedad, haber reparado el daño antes…), o lo endurecen (los agravantes, como la intencionalidad o, en nuestro caso, el ser reincidentes en la comisión de la infracción, por haber sido castigados por hechos iguales previamente).
Pues bien, si el Elche hubiera estado al corriente de pago previamente, y no hubiera sido sancionado con anterioridad, no se habría aplicado la sanción agravada (descenso) sino la atenuada (apercibimiento). Pero al existir antecedentes, la sanción pasó automáticamente al grado superior. Y aquí es donde entra en juego una resolución del TAD posterior a la nuestra, que podría tener ahora incidencia.
El Recreativo de Huelva fue sancionado por la LFP, el mismo año que el Elche, con la misma sanción, descenso administrativo, por el mismo motivo, no estar al corriente con Hacienda. Siendo, además, que su sanción también fue el descenso por ser agravada por la reincidencia anterior. Presentado recurso al TAD, éste lo estimó parcialmente, reconociendo que, si bien había existido incumplimiento, la sanción no debía ser agravada, sino aplicada en su grado mínimo, con arreglo al siguiente razonamiento:
“Este Tribunal (,,,) no comparte el punto de partida del órgano sancionador, que es la gravedad en la conducta del Recreativo. En efecto, en el informe que constituye la prueba de cargo del presente procedimiento, la cuantía total adeudada por el club a la AEAT asciende a10.381.811,90 €, cantidad ciertamente importante. No obstante, no podemos desconocer que parte de esa deuda ya ha sido sancionada en procedimientos anteriores. La única deuda individualizada en dicho informe de la que este Tribunal tiene la certeza absoluta de no haber sido sancionada previamente es la correspondiente al tercer trimestre de IVA e IRPF (40.241,53 €) -recordemos que la correspondiente al cuarto trimestre no se considera acreditada-. Importe que, entiende este Tribunal, no reviste especial gravedad, en atención al precedente creado por el Juez de Disciplina Social en los procedimientos sancionadores previos, antes aludidos. Por ello, entiende este Tribunal, que la sanción oportuna sería la de apercibimiento”
Es decir, dado que en el total de la deuda con Hacienda que provoca la sanción, la mayor parte de ella ya ha sido sancionada en otros expedientes previos (10 millones frente a 40.241 €), el incumplimiento propio de este último expediente no es tan grave como para implicar una sanción de tal calibre como el descenso, debiendo quedar solo en apercibimiento. La situación, aunque tenga el mismo fundamento, no es idéntica, ya que aquí la desproporción entre deuda anterior y deuda nueva es mucho mayor que en el caso del Elche, en el que están casi al 50%. Pero sí ofrece un pequeño rayo de luz, apelando al antecedente en el que se valora, para graduar la sanción, la importancia de la cantidad objeto de la sanción.
Es frecuente oír que la sanción del descenso del Elche fue injusta. El problema es que la Justicia es un concepto subjetivo, cada uno tiene su propia noción de lo que es justo y de lo que no lo es. Pero para ganar un recurso hay que demostrar que la decisión fue ilegal, que vulneró una norma o la interpretación que los tribunales hacen de ella, porque el cumplimiento de la norma es objetivo. Y las decisiones judiciales no dependen de opiniones subjetivas sobre qué es o qué no es justo, sino que tratan de decidir si la decisión se ajusta a la norma o no. Y ahí, sinceramente, lo tenemos complicado, ya que, en mi opinión, es difícil argumentar jurídicamente que la decisión del descenso no se ajustaba a la norma. Independientemente de que la norma sea o no justa, lo que, como digo, es opinable.
En cualquier caso, y deseo profundamente equivocarme, debo reconocer que, en conjunto, me parece improbable una sentencia estimatoria de las pretensiones del Elche. Que, según tengo yo entendido, no se limitan, como se ha venido comentando en los medios de comunicación últimamente, a pedir una indemnización por el perjuicio, sino que también se solicita la declaración de nulidad de la resolución que acuerda el descenso. Las dos cosas, y no sólo una de las dos. Aunque, caso de ser estimada la petición, la ejecución de esa hipotética sentencia sería más que complicada. Pero eso ya lo analizaremos si, ojalá, la sentencia acepta esa petición. Porque, además, recordemos que la sentencia que se dicte será susceptible de ser recurrida. Por lo que la decisión que esperamos en breve no será, podemos anticipar, definitiva. Salvo que la parte o partes que perdieran aceptaran esa resolución, lo que parece muy poco probable. Así que, aunque una victoria, o una derrota, en este recurso serían muy importantes, no serían todavía decisiones definitivas, y nos quedarían años por delante hasta ese momento.
