Después de que la Fiscalía pidiera el archivo, el juez lo acuerda al estimar que no hay pruebas suficientes para imputarle un delito de odio y tampoco de ultraje a la bandera, "conforme al principio de intervención mínima del Derecho Penal y la amplia libertad de expresión que viene tutelando el Tribunal Europeo de Derechos Humanos de Estrasburgo".
Para el juez Adolfo Carretero, "se trata, en suma, de una actuación humorística en un medio público y ante numerosísima audiencia, muy desafortunada y provocadora", pero que, de acuerdo con los principios citados, no encaja en el delito de ultraje a la bandera "al no estar suficientemente acreditado el ánimo de ultraje".
No obstante, deja claro también en su auto que, en su opinión, sonarse los mocos con la bandera de España, llamarla "trapo que se vende en los chinos" y tirarla al suelo, "aunque se pretenda hacer en un contexto humorístico, son 'per se' actos denigratorios".
El juez recuerda que con el delito de ultraje a la bandera se intenta protege el sentimiento de afecto de los ciudadanos hacia ese símbolo de la nación y señala que los ultrajes pueden ser "coactivos o denigratorios", asemejándose este último supuesto al delito de injurias, que no está amparado en la libertad de expresión.
A su juicio, así pareció entenderlo en su día la Fiscalía, cuando señaló que no se podía rechazar de plano las denuncias presentadas contra Mateo por la organización Alternativa Sindical de Policía sin que el humorista aclarase el sentido de sus actos y despejase el ánimo de ultraje, "porque con el humor también se puede ultrajar a injuriar a personas y símbolos".
Sin embargo, añade, no parece razonable continuar con el procedimiento a la vista de que el Ministerio Fiscal, "que teóricamente defiende al interés general y a la sociedad", ha considerado que el ánimo del cómico no fue ultrajar, sino que se trató de "una puesta en escena desafiante o crítica" permitida por la libertad de expresión, "aunque pueda ofender los sentimientos de muchos españoles".
En la resolución, que puede ser recurrida en reforma ante el propio juzgado o en apelación ante la Audiencia Provincial de Madrid, el magistrado señala que Mateo, aunque se acogió a su derecho a no declarar cuando compareció en el juzgado, ha alegado en el escrito de sobreseimiento que no tuvo ninguna intención de fomentar el odio contra nadie.
El juez, como el fiscal, comparte este argumento, por lo que descarta imputarle un delito de odio.
